Para responder a esta cuestión, debemos analizar en primer lugar la naturaleza de la relación que une al médico con el enfermo, lo que no es siempre fácil.

Por un lado, resulta pacífico que cuando se trata de la atención en sede de la sanidad pública, la relación médico paciente es extracontractual y, por ende, la responsabilidad civil que de ella dimana también lo es; sin perjuicio de poder dirigirse el perjudicado contra el organismo responsable de dicha sanidad.

Por otro lado, cuando una persona contrata con una clínica privada, la relación no se ha establecido con el médico, sino con la propia clínica, por lo que en caso de una negligencia médica en la prestación del servicio contratado la clínica respondería por vía contractual ,y el médico por la extracontractual.

Sin embargo, la cuestión se torna un poco más compleja cuando una persona elige y contrata directamente con un médico.

Por un lado, parece evidente que existe entre ambos una relación contractual y por lo tanto la responsabilidad exigible por lesiones podría ir por el cauce del artículo 1101 del CC que establece: «Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas».

Sin embargo, también podrían existir elementos de responsabilidad extracontractual. A este respecto, traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de de 26 de enero de 1984, que consideró: «no es bastante que haya un contrato (o una preexistente relación de otra naturaleza) entre las partes para que la responsabilidad contractual opere con exclusión de la
aquiliana, sino que se requiere para ello que la realización del hecho dañoso acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como preciso desarrollo del contenido negocial, pues si se trata de negligencia extraña a lo
que constituye propiamente materia del contrato, desplegará aquella sus efectos propios».

Si de responsabilidad extracontractual se tratase sería de aplicación el artículo 1902 CC : «El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado».

Podría darse incluso el caso que de una misma acción surgiera una responsabilidad contractual y extracontractual o aquiliana, aunque algunos autores sostienen que si ello ocurriera debe prevalecer el régimen de responsabilidad contractual puesto que ante un daño la responsabilidad extracontractual es el régimen general y la contractual el específico que deberá aplicarse cuando tal relación contractual exista.

Nosotros, siguiendo alguna línea jurisprudencial precisamente en materia de responsabilidad médica, consideramos esencial la protección a la víctima y que cuando se diera esa la doble posibilidad, será el perjudicado por el daño quien podrá optar entre ejercitar una u otra acción, o sea la que más le convenga. Eso sí, insistimos optar entre una u otra, no acumular ambas.

Para elegir un u otra habrá de tenerse en cuenta el plazo de prescripción ( 1 año y 5 años) el quantum (En RC contractual, se distingue dolo, culpa, o negligencia, con las consecuencias. Mientras en la RC extracontractual, se responde de la totalidad del daño sufrido). Por otro lado, es interesante analizar la legitimación (por ejemplo, un hijo no heredero, difícilmente podría ejercitar la acción de responsabilidad contractual contra el médico, pero sí que podría reclamar daños morales por vía extracontractual). También puede tener incidencia el tipo de acción ejercitada a los efectos de determinar si los bienes gananciales responden del daño –la respuesta en este sentido es compleja, por lo que se tratará en otro artículo-.