El consentimiento es un tema central en el derecho penal, especialmente en los delitos contra la libertad sexual. Recientemente, ha habido un debate en España acerca de la modificación de la Ley del sí es sí, que busca recuperar la distinción entre abusos y agresiones. Los defensores de la modificación argumentan que es necesaria para combatir la reducción de penas provocadas por la entrada en vigor de la L.O. 10/22, mientras que los detractores argumentan que perdería la centralidad del consentimiento como elemento esencial del delito.

Es importante tener en cuenta que el consentimiento no es una idea nueva en el derecho penal. De hecho, tiene una función importante en la interpretación y aplicación de la norma, y su apreciación puede dar lugar a la absolución, la aplicación de un tipo de delito que comporte una menor pena, o ser totalmente irrelevante en orden a la reacción represiva. Además, el consentimiento puede tener diferentes funciones en cada delito, por lo que resulta difícil tener una circunstancia eximente genérica.

En los delitos contra la libertad sexual, el consentimiento tiene una importancia definitiva, ya que marca la frontera entre lo castigable y lo ajeno al derecho penal. Sin embargo, es importante destacar que el consentimiento no siempre se presenta de una sola forma y con una única función. Puede suceder que una relación sexual no haya sido obtenida con violencia o bajo amenaza y, pese a eso, se podrá afirmar que no ha sido consentida, y eso no es una contradicción sino la afirmación de que la inexistencia de oposición de la víctima es fruto de circunstancias que invalidan la plena eficacia del consentimiento prestado.

Es fundamental que se diferencie entre la consecución de una relación sexual aprovechando una posición de primacía o un engaño que la víctima ha soportado y el doblegamiento del consentimiento por la fuerza o la amenaza inmediata. En los hoy suprimidos delitos de abuso sexual había una exigencia axiológica de un consentimiento viciado, forzado, o indebidamente obtenido, y ese componente subjetivo del hecho marcaba la diferencia respecto de las relaciones sexuales libres, por un lado, y los casos de abatimiento de la voluntad, como sucede en las (anteriores) agresiones sexuales.

La carga de la prueba es otro tema importante en estos delitos. Sería deseable que se librase de esa carga a la víctima de esos delitos, pero no basta con su palabra en todo caso en orden a negar el consentimiento, especialmente cuando falten evidencias externas. Eso equivaldría a suprimir la presunción de inocencia en este delito, lo cual no lo consiente la Constitución, y, además, la experiencia jurídica enseña que cuando se hace una excepción a la regla (y la regla es la Constitución) esa excepción hace metástasis en otros delitos que podrían apreciarse diluyendo también la importancia de la presunción de inocencia.