El art. 695 CC establece que el notario expresará en el testamento, entre otros extremos, el día en que se otorga y el artículo 687 del CC declara la nulidad del testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas en el capítulo regulador de las formalidades testamentarias.

Teniendo ello en consideración, a priori, es evidente que un testamento en el que no conste su fecha es nulo de pleno derecho.

Sin embargo, ello no impide, a nuestro juicio, que si efectivamente las formalidades se cumplieron por el notario, pero éste por una omisión involuntaria no lo hizo constar en el testamento, dicha omisión no pueda subsanarla el notario, conforme a lo previsto en la legislación notarial.

Aclaramos que siempre que se trate de errores materiales, omisiones o defectos de forma. Nunca errores de fondo o sustantivos. Esto se debe a que el testamento se rige por el Código Civil primordialmente, y en lo que éste no haya previsto por la legislación notarial (artículos 29 de la Ley Notarial y 153 de su Reglamento y 1217 del CC), siendo en consecuencia aplicable a los testamentos la Ley Notarial, con sus apoyos reglamentarios, su jurisprudencia y doctrina.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012. El hecho contemplado era un testamento que se otorgó ante dos testigos, rogados e idóneos, identificados por su documento nacional de identidad y haciendo constar el notario que el testador “se ratifica en su contenido y lo firma”; en diligencia posterior habiendo fallecido el testador, el notario autorizante deja constancia del error (el testador no podía firmar) en estos términos: “y no lo firma, por no poder, según asegura, haciéndolo por él los testigos mencionados”.

El Tribunal Supremo considera que: “El criterio para estimar la nulidad de un testamento, que no puede ser exageradamente formalista, para no dañar el principio de la suprema soberanía de la voluntad del causante… el criterio restrictivo y la concreción a las solemnidades impuestas en el Código civil. En todo caso, no se imponen nulidades por razón de supuestas “fórmulas sacramentales”… En el texto del testamento se deslizó un error material, el poner que “lo firma” y no fue así y este error fue subsanado conforme dispone el artículo 153 del Reglamento notarial, que no excluye que se pueda realizar tiempo después, simplemente cuando el notario advierte o es advertido del error sufrido”: